כשהעסקה הנוחה הופכת למכשול בגיוס
חברת טכנולוגיה ישראלית התקשרה עם ספק שירותי ענן שבבעלות קרוב משפחה של אחד הדירקטורים. ההתקשרות הייתה סבירה מבחינה מסחרית, המחיר היה תחרותי, והצדדים פעלו בתום לב. הבעיה התגלתה רק בשלב בדיקת הנאותות לקראת סבב גיוס: אף אחד לא תיעד גילוי, אף אחד לא אישר את העסקה במנגנון הנדרש, והמשקיע דרש הבהרות שעיכבו את הסגירה.
זהו תרחיש נפוץ. עסקאות עם בעלי עניין אינן פסולות כשלעצמן, אך הדין הישראלי מחייב שהן ייעשו בשקיפות ובאישור מתאים. הכשל אינו בעצם העסקה, אלא בהיעדר התהליך שמלווה אותה. מאמר זה מסביר מהי עסקה עם בעל עניין, מהי חובת הגילוי, ואילו מסלולי אישור נדרשים לפי חוק החברות, התשנ"ט-1999.
מיהו 'בעל עניין' ומהו 'עניין אישי' בעסקה
חוק החברות, התשנ"ט-1999, מגדיר בסעיף 1 מספר מונחי מפתח שחשוב להכיר. 'בעל עניין' הוא בעל מניות המחזיק בשיעור מהותי מהון המניות או מזכויות ההצבעה של החברה, לרבות מי שיש לו זכות למנות דירקטור או מנכ"ל. 'בעל שליטה' הוא מי שיש לו יכולת לכוון את פעילות החברה, לרבות באמצעות אחזקה בשיעור המזכה בשליטה בפועל, גם אם הוא נמוך מרוב מוחלט.
'עניין אישי' של נושא משרה כולל עניין אישי בתוקף היותו צד לפעולה, ועניין אישי הנובע מקרבה משפחתית, מתפקיד נוסף, או מאינטרס כלכלי בגוף אחר שהוא צד לעסקה. הגדרה זו רחבה במכוון: היא חלה גם כאשר נושא המשרה עצמו אינו הצד הפורמלי לעסקה, אלא בן משפחתו או חברה שבשליטתו.
דוגמאות נפוצות
- חברה שנשלטת על ידי מייסד, שמתקשרת בשירותים עם חברה אחרת של אותו מייסד
- דירקטור שמקבל תגמול ייעוץ נוסף מעבר לשכר הדירקטורים
- עסקה עם ספק שבבעלות קרוב משפחה של בעל מניות מהותי
חובת הגילוי של נושא המשרה
סעיף 269 לחוק החברות מטיל על נושא משרה חובה לגלות לחברה, ללא דיחוי, כל עניין אישי שיש לו, ואת מהותו, בכל עסקה קיימת או מוצעת של החברה. הגילוי צריך להיעשות בישיבת הדירקטוריון שבה נדונה העסקה, ולהיות מתועד בפרוטוקול. חובה זו נגזרת מחובת האמונים הקבועה בסעיף 254 לחוק, ולפיה על נושא משרה לפעול בתום לב לטובת החברה בלבד.
גילוי חלקי, מאוחר, או שאינו מתועד כראוי, אינו עונה על דרישת החוק, גם אם כל הצדדים ידעו בפועל על הקשר. הדין דורש תיעוד פורמלי משום שהוא זה שמאפשר לדירקטוריון או לאסיפה הכללית לקבל החלטה מושכלת, ומאפשר בדיעבד לבחון האם ההליך היה תקין.
מעבר לחובה החוקית, גילוי מסודר הוא גם כלי הגנה: הוא מפחית את החשיפה האישית של נושא המשרה, ומקל מאוד על תהליכי בדיקת נאותות בגיוסי הון או בעסקאות מיזוג ורכישה.
מסלולי האישור: מדירקטוריון ועד אסיפה כללית
חוק החברות קובע מסלולי אישור שונים בהתאם לסוג החברה ולמהות העסקה. בחברה פרטית, סעיפים 255-256 לחוק מאפשרים אישור עסקה שבה יש לנושא המשרה עניין אישי באמצעות הדירקטוריון, ובלבד שהתקנון אינו קובע אחרת ושהעסקה אינה עסקה חריגה. עסקה 'חריגה' היא כזו שאינה במהלך העסקים הרגיל, אינה בתנאי שוק, או עשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה או נכסיה.
בחברה ציבורית, הרף גבוה משמעותית. הוראות חלק שישי לחוק החברות, הדנות בעסקאות של נושאי משרה ובעלי עניין בחברה ציבורית, מחייבות, בהתאם לסוג העסקה, אישור בשלושה שלבים: ועדת הביקורת, הדירקטוריון, ולעיתים גם האסיפה הכללית. עסקאות של נושאי משרה עם החברה, ותנאי כהונה והעסקה של דירקטורים ומנכ"ל, טעונות בדרך כלל אישור ועדת התגמול, הדירקטוריון והאסיפה הכללית, בהתאם להוראות החוק.
חשוב להבחין בין עסקה חד-פעמית לבין עסקה נמשכת: עסקה חריגה נמשכת עם בעל עניין מחייבת בחינה מחודשת של האישור מעת לעת, ולא הסתמכות על אישור היסטורי בלבד.
עסקאות עם בעל שליטה: הרוב המיוחד הנדרש
עסקאות עם בעל שליטה בחברה ציבורית, או עסקאות שלבעל השליטה יש בהן עניין אישי, כפופות למנגנון מחמיר יותר לפי סעיפים 270 ו-275 לחוק החברות. בנוסף לאישור ועדת הביקורת והדירקטוריון, נדרש אישור האסיפה הכללית ברוב מיוחד: רוב קולות שבו נכלל גם רוב מקרב בעלי המניות שאין להם עניין אישי באישור העסקה ואשר השתתפו בהצבעה.
מנגנון זה נועד למנוע מצב שבו בעל השליטה מאשר בעצמו עסקה המיטיבה עמו, על חשבון בעלי המניות מהציבור. גם כאשר החברה אינה נסחרת בבורסה, מומלץ לאמץ עקרונות דומים כאשר מדובר במשקיעים מוסדיים או בעלי מניות מיעוט משמעותיים, שכן מנגנון אישור שקוף מפחית משמעותית את הסיכון למחלוקות בין בעלי מניות.
חברות פרטיות רבות, ובפרט כאלה שעברו סבבי גיוס, מוצאות עצמן כפופות בפועל להוראות דומות מכוח הסכמי בעלי מניות, שמחייבים אישור מיוחד של דירקטורים בלתי תלויים או של אחזקה מסוימת מקרב המשקיעים לעסקאות עם בעלי עניין.
מה קורה כשעסקה לא אושרה כדין
עסקה עם בעל עניין שלא אושרה בהתאם להוראות חוק החברות עלולה להיות ניתנת לביטול על ידי החברה, ונושא המשרה עלול לשאת באחריות אישית להפרת חובת האמונים. בית המשפט רשאי, בהתאם לנסיבות, לחייב את נושא המשרה בהשבת רווח שהפיק מהעסקה, גם אם העסקה עצמה הייתה הוגנת מבחינה מסחרית.
חוסר עמידה בהוראות האישור עלול גם לפגוע בכיסוי הביטוחי במסגרת פוליסת אחריות נושאי משרה ודירקטורים, שכן חלק מהפוליסות כוללות חריגים למקרים של הפרת חובת אמונים מודעת. בנוסף, בעסקאות מיזוג, רכישה או גיוס הון, עסקאות עם בעלי עניין שלא תועדו ואושרו כראוי מהוות דגל אדום בבדיקת הנאותות, ועלולות לעכב עסקה או להוביל להתאמות במחיר.
חשוב לזכור כי תיקון בדיעבד, כלומר אישור מאוחר של עסקה שכבר בוצעה, אפשרי לעיתים אך אינו מרפא באופן מלא את הפגם, ואינו תחליף לתהליך גילוי ואישור מסודר מראש.
כיצד לבנות מנגנון ניהול ניגודי עניינים אפקטיבי
חברות שמנהלות את הנושא באופן שיטתי חוסכות לעצמן זמן, סיכון וכאב ראש בהמשך הדרך. כמה עקרונות מעשיים כדאי ליישם כבר משלב מוקדם:
- לאמץ מדיניות כתובה לניהול ניגודי עניינים, שמגדירה מהו עניין אישי ומתי יש לדווח עליו
- לכלול טופס גילוי עניין אישי שכל דירקטור ונושא משרה חותם עליו בתחילת כהונתו ומעדכן מעת לעת
- לתעד בפרוטוקול הדירקטוריון כל גילוי עניין אישי, לרבות פרישת נושא המשרה מהדיון וההצבעה כשנדרש
- לבחון מראש, לפני חתימה על עסקה עם צד קשור, האם מדובר בעסקה חריגה שדורשת אישור מוגבר
- לרכז את כלל האישורים וההסכמים הרלוונטיים במקום אחד, כך שיהיו זמינים לבדיקת נאותות עתידית
ככל שהחברה גדלה, מוסיפה משקיעים מוסדיים או מתקדמת לקראת הנפקה, כדאי לבחון מינוי דירקטורים בלתי תלויים או ועדת ביקורת פנימית וולונטרית, גם אם החוק אינו מחייב זאת בשלב זה. מנגנון אישור שקוף ועקבי אינו רק דרישה טכנית; הוא מהווה כלי ניהולי שמגן על החברה, על נושאי המשרה ועל בעלי המניות כאחד.
האמור במאמר זה מהווה מידע כללי בלבד ואינו מהווה ייעוץ משפטי. לקבלת ייעוץ מותאם לנסיבות הספציפיות של חברתכם, אנו מזמינים אתכם ליצור קשר עם משרדנו.
